Çek kanunu Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararı

Anayasa Mahkemesinin 5941 Sayılı Çek Kanunu için yapılan Anayasaya aykırılık iptal Başvurusun red edimesine ait gerekçeli kararı.
Haşim KILIÇ 2002 Yılında Anayasa mahkemesi üyesi olduğu dönemde Karşılıksız Çek hapsinin kısaca borç hapsinin insan onuruyla bağdaşmayacağını bu nedenle Anayasamıza aykırı olduğunu savunmuş ve karşı oy kullanmıştı. geldiğimiz bu 2001 yılında karşılıksız çek hapsinin Anayasa uygun olduğunu ve yerinde bir kanun olduğunu savunuyor. Ya sayın Haşim Kılıç'ın dünya görüşü birden bire değişti, Yada ülkemizde onurlu insan kalmadı. İnsan onuruna aykırı bir durumda kalmadı.

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2010/6
Karar Sayısı: 2011/54
Karar Günü: 17.3.2011
İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY ile Kemal KILIÇDAROĞLU (Esas Sayısı: 2010/6)
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:
1- Küçükçekmece 2. Sulh Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2010/14)
2- İzmir 26. Asliye Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2010/15)
3- Küçükçekmece 1. Sulh Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2010/16)
DAVA ve İTİRAZLARIN KONUSU : 14.12.2009 günlü, 5941 sayılı Çek Kanunu’nun:
1- 5. maddesinin;
a- (1) numaralı fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin,
b- (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin,
c- (3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin,
d- (4) numaralı fıkrasında yer alan “… gerçek ve …” ibaresinin,
2- 7. maddesinin,
3- Geçici 1. maddesinin;
a- (3) numaralı fıkrasının,
b- (4) numaralı fıkrasında yer alan “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar…” ibaresinin,
Anayasa’nın 2., 10., 36., 38. ve 90. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

I- İPTAL DAVASI VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ BAŞVURULARININ GEREKÇELERİ
A- İptal ve Yürürlüğün Durdurulması İstemlerini İçeren Dava Dilekçesinin Gerekçe Bölümü Şöyledir :
III. GEREKÇE
1) 14.12.2009 Tarihli ve 5941 Sayılı Çek Kanununun 5 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci ve İkinci Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı

14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının iptali istenen birinci ve ikinci cümlelerinde, “Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikâyeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, binbeşyüz güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, hükmedilecek adlî para cezası, çek bedelinin karşılıksız kalan miktarından az olamaz.” denilmek suretiyle yalnızca sözleşmeden doğan yükümlülüklere aykırılık nedeniyle özgürlüğün kısıtlanması yasağı (borç için hapis yasağı) getiren Anayasanın 38 inci maddesine aykırı bir düzenleme yapılmıştır.

“Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” kuralı, 4709 Sayılı Kanunun 15 inci maddesinin son fıkrası ile Anayasamızın 38 inci maddesine eklenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 4 No’lu Protokolün 1 inci maddesinden aynen alınmış olan bu kural, bir kimsenin yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getiremediği için özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı, bunun insan özgürlüğüne ve onuruna aykırı olacağı düşüncesine dayanmaktadır.

Borç için hapis yasağının Anayasaya eklenmesiyle birlikte, mevzuatımızda yer alan bazı suçların bu hükme aykırı hale gelip gelmediği tartışılmaya başlamış, bu tartışmalara sebep olan suçlardan biri ve belki en çok gündemde kalanı, 3167 sayılı Çek Kanununda bağımsız bir suç olarak düzenlenen karşılıksız çek keşide etme suçu ve bu suç karşılığında uzun süre uygulanmış olan hapis cezası olmuştur. Söz konusu Anayasa değişikliğinden sonra, 3167 Sayılı Kanunda da bu hükme paralel olarak bir değişiklik yapılması gerektiği yönünde görüşler ortaya atılmıştır. Hatta, Çek Kanununun yürürlüğe girdiği ilk günlerden itibaren, karşılıksız çekin hapis cezası ile cezalandırılması eleştirilmiş ve bu yaptırımla, ceza hukukunda çağdışı kalmış bulunan borç için borçlunun hapsi sistemine geri dönüldüğü haklı olarak ileri sürülmüştür. Gerçekten, Çek Kanunu, temelde özel hukuk alanında karşılıksız çek keşide etmekten kaynaklanan bir borcu, eylemi, dolandırıcılık ve benzeri bir suç da oluşturmayan, keşidecinin sırf çekten doğan borcunu ödemesini sağlamak için özgürlüğü bağlayıcı ceza yaptırımı öngören bir hüküm getirmiştir. Bundan sonra 4814 Sayılı Kanunla ekonomik suça ekonomik ceza ilkesi gerekçe gösterilerek, suç karşılığında öngörülen hapis cezası, suçu ilk kez işleyenler bakımından kaldırılmış ve çek bedeli kadar adli para cezası verilmesi ve tekerrür halinde hapis cezası öngörülmüştür. Bu defa 14.12.2009 tarih ve 5941 sayılı Çek Kanunu ile tekerrür halinde hapis cezası uygulanması kaldırılmış, ancak iptali istenen kurallar ile adli para cezası verilmesi öngörülmüştür.

Ancak, Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usule göre tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi olan adli para cezası, ödeme emrine rağmen ödenmediği takdirde 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun “Adli Para Cezasının İnfazı” başlıklı 106 ncımaddesi uyarınca hapse çevrildiğinden iptali istenen kurallar, borç için hapis yasağını öngören Anayasanın 38 inci maddesi ile bağdaşmamaktadır.

Bu arada karşılıksız çek keşide etmek suçu ile ilgili açılan davada, 3167 sayılı Yasa’nın 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur.

Anayasa Mahkemesi 11.12.2002 tarihli ve E.2002/165, K.2002/195 sayılı Kararında; çeklerin sözleşme olmadığını, bu nedenle, sözleşmeden doğan borçların yerine getirilmemesi nedeni ile hapis cezası verilemeyeceğini emreden Anayasanın 38 inci maddesi dışında kaldığını ve karşılıksız çeke hapis cezasının doğru olduğunu oyçokluğu ile açıklamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararının gerekçesinde aynen;

“Türk Ticaret Kanunu’nda kambiyo senetleri arasında düzenlenen çek, temel ilişkide bir sözleşmenin bulunup bulunmamasından bağımsız olarak, kambiyo hukukuna özgü borç doğuran özel bir havaledir. Hatır senetlerinde olduğu gibi, taraflar arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı veya temelde yer alan sözleşmenin geçersiz olduğu durumlarda çek, başlı başına borç kaynağı biçiminde ortaya çıkabilmektedir. Ayrıca, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan bir borç için dahi çek keşide edilebilmektedir. Çeki elinde bulunduran hamil, keşideci ile lehdar arasındaki temel ilişkiden kaynaklanan bir alacağı değil, doğrudan doğruya çekten doğan bir hakkı iktisap etmektedir. O halde, çek ilişkisi bizzat sözleşme olmadığı gibi, çekin temelinde her zaman bir sözleşme bulunması da zorunlu değildir. Temelde bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu durumlarda ise, çekte bu ilişkiden bağımsız ve sözleşme olarak nitelendirilemeyecek bir kambiyo taahhüdü söz konusudur. Borçlu, temel ilişki ne olursa olsun borcunu ödemek için çek kullandığında, asıl borç ilişkisi dışında kambiyo ilişkisi doğmaktadır.

İtiraz konusu kuralın, Anayasanın 38 inci maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında değerlendirilebilmesi için ilişkinin yalnızca sözleşmeden doğması ve borcun yerine getirilememesi gerekmektedir. Oysa çek temelde sözleşmeden bağımsız olarak kambiyo hukukuna özgü borç doğuran özel bir havaledir.

Bu nedenlerle kural, Anayasanın 38 inci maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı değildir.”

denilmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı isabetli ve yerinde değildir. Şöyle ki;
A) Çeklerin birer havale ve sözleşme senedi olduğunu (dolayısıyla ilişkinin sözleşmeden doğduğu) çeşitli yasa hükümleri ile düzenlenmiştir:

a) Çekler dahil kıymetli evrakı tarif eden Türk Ticaret Kanunun 557 nci maddesi, “Kıymetli evrak ÖYLE SENETLERDİR Kİ, bunlarda mündemiç olan hak senetten ayrı olarak dermeyan edilemediği gibi başkalarına da devredilemez.” şeklinde olup, çekin SENET olduğu açıkça hükme bağlamaktadır.

b) Çekin sekil şartlarını düzenleyen Türk Ticaret Kanunun 692 nci maddesinin 2 nci bendine göre çek, “Kayıtsız ve şartsız muayyen bir bedelin ödenmesi için HAVALE” dir.

c) Borçlar Kanunun 457 nci maddesine göre de; “HAVALE BİR AKİTTİR” sözleşmedir.

d) Türk Ticaret Kanununun 694 üncü maddesi hükmü de çeklerin HAVALE SENEDİ olduğunu tekrarlamıştır.
e) Hususî ve resmî evrakta sahtekarlık suçlarını cezalandıran Türk Ceza Kanunu’nun 349 uncu maddesinin ikinci bendi de, TTK. m. 557 gereğince çekleri de kapsayan “Emre veya hamile yazılı olarak tanzim edilen KAMBİYO SENETLERİ”ni daha ağır cezalara tabi tutmuş ve ÇEKLERİ de SENET VE SÖZLEŞME saymıştır.
f) “KAMBİYO SENETLERİ (ÇEK, POLİÇE VE EMRE MUHARRER SENET) HAKKINDAKİ HUSUSİ TAKİP USULLERİ” ni düzenleyen İcra ve İflas Kanununun 167 – 176 hükümleri de çekleri senet ve sözleşme saymış ve özel bir icra takip usulüne tabi tutmuştur.
g) 57 maddeden oluşan 1931 tarihli Milletler Yeknesak Çek Kanunu (Loi Uniforme Concernant le Cheque) de 1 inci ve 3 üncü maddelerinde çekin bir banka üzerine yazılan özel bir havale sözleşmesi olduğunu açıklamıştır.
B) Çeklerin birer havale ve sözleşme senedi olduğu doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilmiştir.
HAYRİ DOMANİÇ de, 1990 YAYIMI KIYMETLİ EVRAK HUKUKU adli kitabının 529 uncu sahifesinde: ”Çek, münhasıran bir bankaya hitaben yazılabilen, kanuni şekil şartlarına tabi, kıymetli evrakta madut ve sadece nakde taalluk edebilen hususî bir HAVALE SENEDİDİR.” şeklinde bir tarif yapmış, çekin bir senet ve sözleşme olduğunu belirtmiştir.
Ord. Prof. Dr. Halil ARSLANLI’da 1960 yayımı “Ticari Senetler” adlı eserinde ÇEKİN BİR HAVALE SÖZLEŞMESİ ÜRÜNÜ olduğunu belirtmiştir.
Prof. Dr. Reha POROY ile Prof. Dr. Hamdi YASAMAN’in müşterek eseri KIYMETLI EVRAK HUKUKU adli kitap da, çekler bir havale ve senet olarak tarif edilmiştir.
Ziraat Bankasının, 1988 yayımı “Tevdiat ve Banka Hizmetleri Mevzuatı” adlı kitapçığının 1 ve 2 nci sayfalarında da çek, bir havale ve senet olarak tarif edilmiştir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 14.12.1992 tarihli ve E.1992/1, K.1992/5 sayılı kararında da (R.G. 06.05.1993, sa.21573) “Çek, Türk Ticaret Kanunu’na göre kıymetli evrak mahiyetinde bir kambiyo senedidir ve hukuki niteliği itibariyle bir havaledir. Bu havalenin yazılı şekilde yapılması, belli şekil şartlarını içermesi ve kayıtsız şartsız bir ödeme yetkisi biçiminde olması gerekir.” denilerek çek’in bir havale ve sözleşme senedi olduğu açıkça belirtilmiştir.
Özetle, çek’in sözleşme niteliğinde bir havale ve senet olduğu yasanın, yargının ve doktrinin ortak görüşüdür.
Bir kimsenin diğer bir kimseye çek vermesinde amaç:
– çek lehtarına olan bir borcun ödenmesi veya,
– çek lehtarına bir miktar paranın borç verilmesi veya,
– çek lehtarının ileride teslim etmeyi taahhüt ettiği mal ve hizmetlerden doğacak borçların karşılanması,
gibi hukukî sebeplere dayalı ve yönelik olabilir.
“Borcun sebebini ihtiva etmemiş olsa bile borç ikrarı muteberdir.” şeklindeki Borçlar Kanununun 17 nci maddesine dayalı tüm bu hukuki sebepler de yazılı veya sözlü sözleşmelere dayalıdır. Dolaysıyla binbeşyüz güne kadar adlî para cezasını ve hükmedilecek adlî para cezasının çek bedelinin karşılıksız kalan miktarından az olamayacağını öngören ve sonuçta ödeme emrine rağmen ödenmediği takdirde hapis cezası getiren iptali istenen kurallar, Anayasanın 38 inci maddesinde yer alan ve “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.”diyen emredici kuralın kapsamındadır.
Yukarıda etraflıca açıklandığı üzere çek; borç sebebini ihtiva etmemiş olsa bile muteber bir borç ikrarına muhtevi bir havale ve sözleşme senedi olduğundan, bu sözleşmeden doğan yükümlülüğünü getirmeyen kimse (çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi) özgürlüğünden alıkonulamayacağından, iptali istenen kurallar, Anayasanın 38 inci maddesine aykırıdır.
Diğer taraftan, 14.12.2009 tarihli ve 5941 sayılı Çek Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının iptali istenen birinci ve ikinci cümleleri, Anayasanın 90 ıncı maddesine de aykırıdır.
İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerinin Korunmasına dair Avrupa sözleşmesi’ne Ek Birinci Protokol’de tanınmış Bulunan Haklardan ve Özgürlüklerden Başka Haklar ve Özgürlükler Tanıyan 4 Numaralı Protokol, 16 Eylül 1963 tarihinde Strasbourg’da imzaya açılmış ve 7 nci madde uygun olarak 2 Mayıs 1968 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye 4 Numaralı Protokol’ü 19 Ekim 1992’de imzalamış ve 23 Şubat 1994 tarihinde onaylamıştır. 3975 sayılı Onay Kanunu 26 Şubat 1994 gün ve 21861 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmış, ancak Türkiye onay tarihinin üzerinden 15 yıl geçmiş olmasına karşın henüz onay belgesini Avrupa Konseyi genel sekreterine tevdi etmemiştir.
Prof. Dr. Mehmet Semih Gemalmaz, “İnsan Hakları Belgeleri” kitabında (Boğaziçi Üniversitesi Yayınevi, İstanbul, 2003) onay belgesinin tevdi edilmemesiyle ilgili olarak “Bu durumun hukuksal ve siyasal açıdan makul ve kabul edilebilir bir yönü bulunmamaktadır. Üstelik ilgili (Uygun Bulma) kanun ve onun içeriğini teşkil eden protokol metni RG’de yayımlandığına göre bu metin aslında iç hukuk bakımından yürürlüğe girmiştir ve uygulanması mümkün, daha doğrusu gerekli bulunmaktadır. Daha açık deyişle, bu belgede düzenlenen haklar, iç hukukun bir parçasıdır ve bundan doğabilecek uluslararası yükümlülükten bağımsız olarak, iç hukukta sonuçlarını doğurmak durumundadır.” (s.145 – 146) değerlendirmesini yapmıştır. Gemalmaz, bu konuyu 24.06.2003 tarihli Cumhuriyet gazetesinde yayınlanan makalesinde de işlemiştir.
Anayasanın 90 ıncı maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler taşımaları halinde andlaşmaya uyulacağının ifade edildiği göz önünde tutulduğunda, iç hukuk bakımından yürürlüğe giren milletlerarası andlaşmaya aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 90 ıncı maddesi ile çeliştiğini de söylemek gerekmektedir.
Öte yandan iptali istenen kuralların, Anayasanın 2 nci maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesinin, “yasaların kamu yararına dayanması” öğesi ile bağdaştırılması da mümkün değildir. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının “kamu yararı” olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir.
“Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasaların kamu yararına dayanması gereği kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır” (Anayasa Mahkemesi’nin 28.01.2004 tarihli ve E.2003/86, K.2004/6 sayılı kararı).
Karşılıksız çek keşide etmenin bağımsız bir suç olarak düzenlenmesinin en önemli sonucu; karşılıksız çek keşidesini azaltmayıp tam aksine artırdığıdır. Karşılıksız çek keşide etme suçunun olmadığı zamanlarda çek’i yalnızca alelade bir ödeme aracı olarak gören ve kurulan ticari ilişki kapsamında ödemelerin çekle yapılmasını kabul edip etmemekte dikkatli davranan hamilin, karşılıksız çek keşide etme suçunun varlığı nedeniyle oluşan yapay güven ortamı nedeniyle, kendisine yapılacak ödemelerde çek’i çok daha kolay kabul edebilmesi ve böylelikle kötü niyetli keşideciler tarafından, deyim yerindeyse çok daha aldatılabilir hale gelmesidir. Böyle bir durumun ise, kamu yararına dayandığını söylemenin mümkün olamayacağı çok açıktır.

1.Çek kanunu Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararı 1. Sayfa
2.Çek kanunu Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararı (1) 2. sayfa
3.Çek kanunu Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararı (2) 3. sayfa
4.Çek kanunu Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararı (3) 4. sayfa


Kategori: Çek mağdurları, çek mağduru, karşılıksız çek, çek yasası, anayasa mahkemesi, Adli para Cezası