HSYK Anayasa Değişikliği Uluslararası Belgeler

HSYK-ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ-ULUSLARARASI BELGELER-İNCELEME

Türk hukukçularınca oybirliği ile Yargı bağımsızlığına ve Anayasa’ya aykırı bulunan ve hükümet üyeleri tarafından hazırlanan Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (HSYK) işleyişine ve yetkilerine ilişkin olarak getirdiği önemli değişiklikler yoluyla Yargı üyeleri hakkında Adalet Bakanı’na önemli yetkiler veren yasa teklifi toplumun her kesimince ve her platformda tartışılmaktadır. Gelen sert eleştiriler nedeniyle Hükümet bunun yerine HSYK’nin oluşumuna ilişkin Anayasa değişikliğine muhalefet partilerince destek verilmesi halinde teklifin dondurulabileceğini belirtmiş, Milliyetçi Hareket Partisi haricinde diğer partilerce Anayasa değişikliğine destek verileceği ifade edilmiştir. Siyasi konjonktür gereğince değişiklik hususunda yeterli çoğunluk oluşmasının mümkün bulunduğu bu aşamada, Anayasa değişikliğinin, Yargı bağımsızlığı hususunda uluslararası alanda kabul edilen ilkelere uygun olarak yapılması yönünden her kesimin çaba göstermesi hayati önem arz etmektedir.

Siyasi çekişmelere neden olan HSYK hakkındaki değişiklik önerileri hakkında, parti menfaatlerinin öne çıkararak yanlış hareket tarzlarının benimsenmesi ve günü kurtaracak davranışlara yönelinmesi riski dikkate alındığında, sorun ile ilgili tarafsız kişi ve kurumların görüşlerinin daha da önem kazandığı düşünülmektedir. Hatalı motivasyonların etkisi altında yapılan bir Anayasa değişikliği yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını kalıcı şekilde zedeleyebileceği gibi¸ ülkemizin de dış ülkeler nezdinde ciddi düzeyde sorunlu bir görünümü ortaya çıkabilecektir.

Bu nedenle, mesleğinde 20 yılı bitirmiş bir hakim olarak yapılacak Anayasa değişikliğine katkıda bulunabilmek bakımından, bu çalışmada, öncelikle Yargı bağımsızlığına hükmeden ilkeleri dikkatlere sunup, sonrasında ülkemizde bu açıdan var olan sorunları tespit ettikten sonra, önerilerde bulunulacaktır. Hakimler ve savcılar için ayrı ayrı Kurul oluşturulması görüşü son zamanlarda ağırlık kazanmaktadır. Bu görüşün hayata geçme ihtimaline dayalı olarak bu yazıda hakimler Kurulu’nun oluşturulması incelenecektir.

ULUSLAR ARASI ALANDA KABUL GÖRMÜŞ TEMEL İLKELER

BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 14 (1), İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 10. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6 (1) madde ve fıkraları mahkemelerin bağımsız ve tarafsız nitelikte olmasını öngörmektedir. Bunlar istisnaya yer vermeyen kesin gerekliliklerdir. Yargının bir bütün olarak bağımsız ve tarafsız olması yargı üyeleri üzerinde geniş yetkileri bulunan Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun bağımsızlık ve tarafsızlığının sağlanması ile mümkündür.

Bağımsızlık bağlamında hakim ve savcıların mesleklerinde yükseltilmesi, meslekten çıkarılması ve bu yetkileri kullanan kurumun oluşumu önem arz eden hususlardandır. Yargı yetkisinin kullanılmasına yürütme ve diğer unsurlarca müdahale önlenmelidir. Anayasa ve yasalarda yargı bağımsızlığı prensibine yer verilmesi gerekir. Atama ve yükseltme ve meslekten çıkarma hususlarında açık kriterler ve açık bir prosedür belirlenmelidir.

Yargının ve yürütmenin yetki alanı açık şekilde tanımlanmalı ve yürütmenin yargı üzerindeki kontrolü önlenmelidir. Hakimler, yargının bağımsızlığını temin yönünden çatışmalardan ve tehditten korunmalıdır.

Mahkemelerin bağımsızlığının iki yönü bulunmaktadır:
a) Taraflar hakkında kişisel bir ön yargı ve haksız etkilenme olmamalıdır,
b) Mahkemeler makul bir gözlemciye tarafsız görünüşte olmalıdır.

Bu bakımdan, HSYK’nin yasada öngörülen oluşumu ve yasanın uygulanması sürecinde topluma verilecek yürütmeye bağımlılık görüntüsü ikinci ilkenin gerekliliklerine aykırı olabilecektir. Hakimler sadece harici unsurlar (hükümet, siyasi partiler, ekonomik güçler) yönünden değil, aynı zamanda dahili unsurlar yönünden de (İdari üstleri, HSYK dahil) bağımsız olmalıdırlar. Hakimlerin bağımsızlığı eğitimleri, tayinleri, yükseltilmeleri ve disipline ilişkin ve kişisel hakları gibi her düzeyde korunmalıdır. Hakimlerin disiplin sorumluluğuna ilişkin olarak verilen Kurul kararlarının detaylı olarak gerekçelendirilmesi ve bu kararları karşı yargı yolunun açık olması gerektiğine de ayrıca işaret edilmiştir.

Otoriter rejimlerde ve erkler ayrılığı ilkesini uygulamayan sistemlerde, Adalet Bakanı her zaman yargının yönetimi ile yetkilendirilir, ki bu durum Yargının yürütmenin kontrolüne bırakılması demektir. Erkler ayrılığına yer veren sistemlerde ise Yargı Konseyi kendi yönetme rolü olan birim rolünü yürütmek suretiyle hakimler üzerindeki direkt siyasi etkiyi dışlar. Yargı konseylerinin en az yarısını, yargı içindeki çoğulculuğa saygının bir eseri olarak, yine yargının her düzeyindeki hakimler tarafından seçilen hakimlerin oluşturması gerektiği konusunda devletler arasında kademeli bir uzlaşma bulunmaktadır. Bu prensip, mevcut sistemde olduğu üzere, yerel mahkeme hakimlerinin oy verme suretiyle bir grup üyeyi seçmesinin yanı sıra, bir grup üyenin Yüksek Mahkemeler’ce seçilmesini de kapsamaktadır.

Kurulun oluşturulması bakımından, Yargı Konseyi ile yerel mahkeme arasındaki mesafenin açıldığı görüşünde olan Hollandalı bir hakimin, Berlin’deki Wissenschaftliche Komisyon’unun “Yargı Sistemi ” konulu bir toplantısındaki bir konuşma sırasındaki paylaşımı yararlı olacaktır. Hakim Lierop, Avrupa Konseyi Danışman Hakimler Kurulu’nun, 2010 yılındaki 10 nolu görüşünde (para. 25 ve devamı) Kurulun oluşumu konusundaki aşağıdaki önerilerine işaret etmektedir: a) Kurul hakimler ve hakim olmayan üyelerin karışımından oluşmalıdır, b) Kurul’un esaslı çoğunluğu hakimler tarafından oluşmalıdır, c) Hakim üyeler, en geniş katılımı garanti eden bir yöntem ile yine her düzeyde görev yapan hakimler tarafından seçilmelidir. Bu prensiplerin ayrıca 2011 yılında Yargı Konseyleri Avrupa Ağı’nın önerilerinde de Kabul edildiğine işaret edilmiştir.

Hakim Lierop, konuya ilişkin kendisi tarafından yazılan bir makaleyi benimseyen Arnhem/Leeuwarden Temyiz Mahkemesi’nden bir grup hakimin takip eden manifestoyu yayınladığını belirtmektedir: a) Konsey ve Hakimler arasında uçurum oluşmuştur, b)Mahkemelerin Komisyonlarının atanmasında problemler vardır, c) Yargı kendisini üreten kişilerin yönettiği büyük bir işletme görüntüsündedir. Bu nedenle, aşağıdaki talepler yerine getirilmelidir: a) Hakimler Yargı Konseyi’nin oluşumunda gerçek anlamda söz hakkına sahip olmalıdır, b) Yargı Konseyi’nin çoğu hakimlerden oluşmalıdır, c) Yargı Konseyi ve Mahkemler Komisyonları sayıya değil kaliteye öncelik vermelidir, d) Hakimlere, kendilerine tahsis edilen davalara yeterli ehemmiyeti verebilecek olanaklara sahip olmalıdır. Manifesto 2500 hakimden 700’ü tarafından imzalanmış ve Parlamentoya gönderilmiştir. Bu durum Parlamentonun derhal konuya eğilmesine neden olmuştur. Ancak bugüne kadar atılan bir somut adım henüz bulunmamaktadır.

MEVCUT DURUMUN DEĞERLENDİRİLMESİ

Anayasa’nın 9 ve 138. Maddelerinde yargının bağımsızlığına ve bunu zedeleyecek girişimlerin yasaklanmasına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu hükümler Uluslararası standartlara da uygundur. Ancak, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu hakimlerin mesleğe kabulü ve sonraki atamalarından meslekten çıkarmaya kadar değişen son derece önemli yetkilere sahiptir. Önemle belirtmek gerekir ki, Hollandada Yargı Konseyi, HSYK ile karşılaştırıldığında çok daha sınırlı bir yetkiye sahip olmasına rağmen yukarıda detayları yazılan yargı bağımsızlığına ilişkin taleplere konu olmaktadır. O nedenle daha geniş yetkilere sahip HSYK’nın once oluşumuna ilişkin hususlar ve sonar da hakimlerin discipline sorumluluğuna ilişkin yetkileri aşağıda daha yakından incelenecektir.

HSYK’NİN OLUŞUMUNA İLİŞKİN HUSUSLAR:

HSYK’nin bağımsızlığı, Yargı’nın bağımsızlığının ön şartı olduğu yukarıda belirtilmişti. Anayasa’nın 159. maddesi gereğince, Kurul, kısaca, Yüksek Yargı, yerel mahkeme hakimleri, Cumhurbaşkanı ve Adalet Akademisinin tasarruflarıyla oluşturulmaktadır. Kurul’u oluşturan üye sayısı dikkate alındığında, çoğunun hakimlerden oluşması ve bir kısmının hakimlerce seçilmesi gereksinimleri karşılanmış bulunmaktadır. Oluşum yönüyle ciddi bir yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu bulunduğu öne sürülemez.

Yürütmenin bir üyesi olan Cumhurbaşkanı’nın dört adayı doğrudan seçme yetkisi Yargı üzerindeki yürütme etkisi yönünden dikkat çekicidir. Bunun yerine bu üyelerden ikisinin Parlamento tarafından seçilecek kategoriye transferi, toplumun temsilcileri aracılığıyla Kurul’a şekil verebilme imkanı yönünden yerinde olacaktır. Öte yandan Anayasa’nın 159. maddesi gereğince Adalet Bakanı ve müsteşar Kurul’un tabi üyesidir. Cumhurbaşkanı’nca seçilen dört üye ile birlikte Yürütme altı üyeyi belirlemektedir. Siyasi iradenin Kurul’da temsili bakımından Adalet Bakanı’nın bulunmasının toplam 22 kişiden oluşan Kurul’da tek başına bir sorun teşkil etmeyecektir. Ancak Müsteşarın tabi üye olduğuna ilişkin düzenleme kaldırılmalıdır.

Diğer yandan, yerel mahkeme hakim ve savcılarınca yapılan seçim ile ilgili olarak 6087 sayılı Kanun’un 19 (2) maddesi her hakim ve savcıya seçilecek asıl ve yedek üye sayısı kadar oy verme hakkı tanımaktadır. 2010 yılı Anayasa değişikliği ile yerel mahkeme hakimlerine tanınan bu hak henüz bir kez kullanılmıştır. Seçimler sırasında, ispatlanamamış olmakla birlikte, Adalet Bakanlığı’nın bir liste hazırladığı, bu listeye oy verilmesi hususunda yerel mahkeme hakimlerine telkinde bulunulduğu ve özellikle kıdemsiz hakimlerin bu suretlle etki atına alındığı ve dolayısıyla Adalet Bakanlığı’nca hazırlanan bu listenin Kurul’a seçildiği iddia edilmiştir. Yürütme tarafından belirlenen üye sayısının çokluğuna yukarıda işaret edilmiştir. Bu iddianın kabulü halinde Kurul’un çoğunluğunun yürütmenin etkisi altında olduğunu kabul etmek yanlış olmayacaktır. Bu iddia gerçek olmasa ve pratikte tekrarlanması beklenmese dahi, group halinde oy verebilme yetkisi çoğunluğun seçme yetkisine sahip olduğu asil ve yedek üyelerin hepsini seçebilmesi sonucunu doğurur. Bu durumda, teşkilatta azınlıkta kalan hakim ve savcıların Kurul’a bir üye dahi gönderebilmesi mümkün bulunmayacaktır. Yargıtay, Danıştay ve Türkiye Adalet Akademisi genel kurullarından seçilecek Kurul üyeleri için de aynı mütalaalar geçerlidir.

Bu nedenle, gerek yerel mahkeme hakimleri gerekse Yüksek Yargı ve Adalet Akademisi Genel Kurulları tarafından seçilecek kategori ile ilgili her hakimin ancak bir adaya oy verebileceği yönündeki düzenleme Anayasa’nın 159. maddesine eklenerek daha çoğulcu bir prensip Anayasal teminat altına alınmalıdır.

Anayasa değişikliği çalışmaları ile ilgili olarak Kurul üyelerin tamamının Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından seçilmesi görüşü seslendirilmiştir. Bu görüş, hakimlerin seçilebilmek bakımından partizan tavırlar içine girerek tarafsızlığını gölgeye atması riskini barındırdığı gibi, uluslararası düzeyde kabul edilen konuya ilişkin metinlere ve İnsan Hakları belgelerindeki adil yargılanma ilkesine şüphesiz aykırı olacaktır. Kurul üyelerinin tamamının yahut ezici çoğunluğunun TBMM tarafından seçilmesi yönündeki girişimler kesinlikle engellenmelidir.

Bununla birlikte, zaman zaman ülkenin kaderine ilişkin tasarruflarda bulunabilen HSYK’nın, oluşumuna ilişkin milletin de temsilcileri aracılığıyla söz hakkı olduğu kabul edilmelidir. O nedenle, Kurul üyelerinin bir kısmının TBMM tarafından milletvekillerince verilecek oylarla seçilmesi yerinde olacaktır. Ancak, iktidarın her zaman oy çoğunluğuna sahip olması nedeniyle her bir milletvekilinin TBMM tarafından seçilecek asıl ve yedek üye sayısının toplamı kadar adaya oy verebileceğinin kabulü yukarıdaki belirtilen sakıncaları doğuracak ve azınlığın hiç temsil edilememesine yol açacaktır. Bu nedenle her seçmene bir oy kuralı TBMM tarafından yapılacak seçimde de geçerli olmalıdır.

TBMM tarafından üye seçilmesi olgusunun yargı üyeleri arasında partizanlığa yol açacağı eleştirisine neden olmaktadır. Ülkemizde denenmemiş bu yöntem ile ilgili olarak kesin bir görüş ortaya atmak kolay olmamakla birlikte, geçmiş tecrübeler bu riskin varlığını doğrulamaktadır. Yukarıda, Kurul üyeleri arasında hakim olmayanların da bulunabileceği kabul edillmiştir.. Bu nedenle, ortaya çıkan sorunun, TBMM tarafından seçilecek üyelerin.hakimleri kapsamaması yönündeki bir kısıtlama ile çözülmesi mümkündür. Buna gore, TBMM tarafından seçilecek üyeler akademisyenler ile ve avukatları kapsayabilir.

Diğer yandan akademisyenlerin seçiminde, uygulamada, genel olarak hukukçuların tercih edilmesi yerinde olur ise de, diğer bilim dallarında da bilim adamlığı niteliği ülke sınırlarını aşan saygın akademisyenlerin Kurul’a seçilebilmesi bir kazanım olacağından bunun önü de kapanmamalıdır. Kurul üye sayısı 22 olarak muhafaza edilecek ise TBMM’ne 5-7 arasında üyeyi seçme yetkisi verilmesi uygun olacaktır.

Son olarak, Anayasa’nın 159(3) madde ve fıkrası hükmü gereğince, Kurul üyelerinin dört yıllık görev süreleri bittğinde yeniden seçilebilmeleri mümkündür. Bu durum, yerel mahkeme hakimlerince seçilen üyelerin, zaman zaman, hukuka uygun kararlar yerine kendi popülaritelerini artıracak kararlara yönelme riskini ortaya çıkarır. Öte yandan, bu üyeler, uzun süre hakimlik mesleğinden ayrı kaldıklarında, hakimlerce günlük işleyişe ilişkin karşılaşılan sorunlardan da uzaklaşmaları ve hakimler ile aralarındaki mesafenin açılması söz konusu olacaktır. Bu nedenle, üçüncü fıkra hükmünün üyelere bir kez seçilme hakkını tanıyacak şekilde değiştirilmesi gerekmektedir.

DİSİPLİNE İLİŞKİN SORUNLAR

Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığın korunması bakımından hakimlerin her türlü korkutma ve çatışmadan uzak tutulması gerekliliğinden yukarıda söz edilmiş idi. Disiplin sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerin amaca uygunluğu bu nedenle büyük önem arz etmektedir. Anayasa’nın 159 (9) madde ve fıkrası hükmü, hakimler hakkında disiplin soruşturması açılmasına, ilgili dairenin teklifi üzerine Adalet Bakanı tarafından karar verilmektedir. Bakan izni olmaksızın hakim hakkında disiplin cezası açılması ve dolayısıyla disiplin cezası verilmesi mümkün değildir.

Gerek ilgili dairenin gerekse de Bakan’ın uygun görmesi gerekliliği hakimler açısından bir güvence teşkil etmektedir. Ne var ki, hakimlerin görevlerini hukuka uygun olarak yerine getirmesi adil yargının gereklerinden olduğuna gore, Bakan iznini soruşturma başlatılmasının ön şartı yapmanın, özellikle siyasi yönden hassas olaylarda bazı hakimlerin haksız olarak korunması ve uygulanması gereken disiplin cezasından kaçınması sonucunu doğuracağından yargının tarafsızlığı ilkesine aykırıdır. Bu nedenle, hakimler hakkındaki disiplin soruşturmasının, ilgili dairenin kararı ile başlatılacağını öngören Anayasal düzenleme değiştirilmelidir.

Son olarak, Anayasa’nın 159 (10) madde ve fıkrası hükmü gereğince meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararlar haricinde Kurul kararlarına karşı yargı yolu kapalıdır. Bu durum, hakim ve savcıların görevlerini hukuka ve vicdanına uygun yaptığından emin olma endişesi haricinde, özellikle siyasi olarak önem arz eden davalarda verdikleri kararlar nedeniyle haksız cezalara maruz kalacağı endişesini de taşımaması bakımından, belirtilen fıkra hükmünün tercihen Kurul’un tüm kararlarına karşı yargı yolunun açık olduğu yönünde değiştirilmesi gerekmektedir. Bunun kabul görmemesi halinde,  hakimlerin mesleki geleceği ve kişisel hayatı yönünden önem arz eden kademe ilerlemesinin durdurulması ve yer değiştirme cezalarına karşı yargı yolunun açılması sağlanmalıdır.

Yargı yolunun Danıştay ilgili dairesi olarak belirlenmesi yerinde olacaktır. Bunun Danıştay’ın iş yükünü artıracağı itirazında bulunulmuştur. Ne var ki, Danıştay’ın baktığı dava sayısı ve hakimler hakkındaki disiplin cezası verme sıklığı karşılaştırıldığında bu itirazın dikkate değer olmadığı sonucuna varılabilir.

ÖNERİLER

Yukaridaki tespitler karşısında;
1- Yürütmenin bir üyesi olan Cumhurbaşkanı’nın seçebileceği aday sayısı DÖRTTEN İKİYE DÜŞÜRÜLMELİDİR.
 2- Adalet Bakanı MÜSTEŞARI KURUL’DAN ÇIKARILMALIDIR.
3- Çoğulculuğu sağlamak ve azınlık fikirlerinin temsiline de imkan vermek bakımından, Kurul üyelerinin gerek yerel mahkeme hakimleri, gerek yüksek yargı ve Akademi genel kurulları, gerekse TBMM tarafından seçiminde her seçmenin bir adaya oy verebileceği şeklindeki kısıtlama Anayasa’ya konulmalıdır.
4- Kurul üyelerinin TAMAMININ YAHUT EZİCİ ÇOĞUNLUĞUNUN TBMM tarafından seçilmesi yönündeki girişimler kesinlikle ENGELLENMELİDİR.
5- TBMM tarafından seçilecek üye sayısı, toplam üye sayısının 22 olarak muhafaza edilmesi halinde, 5-7 arasında olmalıdır.
6- TBMM tarafından seçilecek üyeler HAKİMLERİ KAPSAMAMALIDIR.
7- TBMM tarafından seçilecek üyeler Avukatlar ile Akademisyenleri kapsamalıdır. Akademisyenlerin hukukçu olması zorunlu olmamalıdır. Başarisi ile büyük takdir kazanmış akademisyenler de Kurul’a seçilebilmelidir.
8- Kurulun yerel mahkeme hakimleri tarafından seçilen üyeleri İKİNCİ KEZ SEÇİLEMEMELİDİR.
9- Yerel mahkeme hakimlerince seçilen üye sayısı 8-10 arasında olmalı daha az olmamalıdır.
10- Anayasa’nın 159 (9) madde ve fıkrası hükmünce hakimler hakkındaki disiplin soruşturması başlatılması için öngörülen , Adalet Bakanı iznine ilişkin ŞART KALDIRILMALIDIR,
11- Anayasa’nın 159 (10) madde ve fıkrası hükmü gereğince meslekten çıkarma cezası ile sınırlı YARGI YOLU İMKANI TÜM DİSİPLİN CEZALARI İÇİN GETİRİLMELİDİR. Bu kabul edilmediğinde, yargı yolu imkanı en azından KADEME İLERLEMESİNİN DURDURULMASI VE YER DEĞİŞTİRME CEZASINI DA KAPSAMALIDIR.