İçtihat; Cinsel İstismarda failin Mağdurun Yaşını Bilmemesi

Cinsel İstismar Suçları Yargıtay Kararları

Olayda suç tarihinde 14,5 yaşındaki mağdur ile 18 yaşındaki fail 4 senedir arkadaşlar. Son 6 aylık zamanda sevgili oluyorlar ve iki farklı tarihte fail kızı öpüyor. Fail basit cinsel istismar suçunun şüphlisi oluyor. Sonrasında 2 yıllık yargılama sürecince mağdur ile şüpheli nişanlanıyorlar. Mağdur ve ailesi şikayetçi değiller.

1-Şüpheli eylemlerini istismar suçuna yönelik kasten mı yapmıştır ki sorumlu tutulabilsin.
2-Şüphelinin mağdurun tam yaşını bildiğine dair dosyada bir delil yok. failin yaş konusunda bilgisizliği kastını ortadan kaldıran bir sebep öğneğin hata olabilir mi? Çünkü suç sadece 6 aylık yaş yüzünden oluşuyor. Bundan dolayı failin ay ve gün olarak mağdurun yaşını bilmesini aramamız ne kadar doğru olabilir.

T.C.

YARGITAY

14. Ceza Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Y A R G I T A Y   İ L A M I

Esas No : 2013/8051
Karar No : 2013/12834
Tebliğname No : KD - 2009/256187

Sanık Birol Aka hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan yargılama sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.05.2009 gün ve 2009/49 Esas, 2009/140 Karar sayılı hükmün sanık müdafiin temyizi üzerine, Dairemizin 19.06.2013 gün ve 2011/12351 Esas, 2013/7927 Karar sayılı ilamı ile bozma yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.08.2013 gün ve 5-2009/ 256187 sayılı itiraznamesi ile 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelendi;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görüldüğünden İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizce verilen 19.06.2013 gün ve 2011/12351 Esas, 2013/7927 Karar sayılı ilamında yer alan sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme ilişkin bozma kararının 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkraları uyarınca KALDIRILMASINA, karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 06.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:
Sanık ile mağdure gönüllü arkadaşlık kurmuşlar, bu arkadaşlıkları sırasında mağdure sanığa kendisi kaçmış, ailelerin haberdar olması sonrası birlikte yaşamalarına rıza göstermişler, evlenme yaşı dolunca da resmi olarak evlenmişlerdir.

Mağdure 15 yaş içerisinde, 14 yaş 5 aylık, ancak henüz 15 yaşını ikmal etmemiştir. Sanık savunmasında, mağdurenin 16 yaşını doldurmadığından resmi nikah yapamadıklarını, ancak 15 yaşından büyük zannettiğini, 15 yaşından küçük olduğunu bilmediğini ifade etmiştir.

Sanığın savunmasında geçtiği şekilde, izin ile evlenme yaşı 16’dır. Halk arasında da kişiler ikmal edilen yaşı değil içinde bulunulan yaşı söylemektedirler. 14 yaşı tamamlamış ancak 15 yaşını henüz tamamlamamış bir kimseye “kaç yaşındasın” diye sorulduğunda “15 yaşındayım” şeklinde cevap vermektedirler. Suçun unsuru mağdurenin 15 yaşından küçük olmasıdır, 15 yaşın ikmal edilmesi ile eylem suç olmaktan çıkmaktadır.

15 yaşın tamamlanmasına günler veya aylar kalan bir kişinin yaşın ikmali hesabında hata etmesinin mümkün olabilecek bir husus olup, ana ve babalara dahi sorulsa yaşın ikmali hususunda duraksayarak, hesap yaparak ve muhtemel ki çoğunlukla yanlış şekilde cevap verebileceklerdir.

Bir suç iddiası durumunda hukuken yaşın ikmal edilip edilmediği araştırılmakta, bunun içinde suç tarihi ile doğum tarihi alt alta yazılarak yıl, ay ve gün hesap edilerek bulunmaktadır. Bu ise, dikkat ve bilgiyi gerektirmektedir. Sanık, mağdur ve ailesinin içinde bulundukları sosyal durumlarıda dikkate alındığında suçun unsuru açısından içinde bulunulan yaş ile, ikmal edilen yaş ayırımını bildiklerini ve sanığında mağdurenin 15 yaşını ikmal etmediğini bilerek suçu işlediğini ileri sürmek mümkün değildir. Bunun için aksinin ispatı ve bu hususun tartışılarak bir sonuca varmak gerekir Oysa dosyada bu yönden bir araştırma ve tartışma bulunmaktadır. Bu nedenle sanıkta atılı suçun kast unsurunun bulunup bulunmağının tartışılması gerekir.

Öte yandan mağdure her ne kadar hastane doğumlu dahi olsa, Adli tıp raporlarından da bilindiği üzere, hormonol, genetik,beslenme ve sportif aktivite gibi nedenlerle kemik yaşının kayıt yaşından farklı olabileceği ifade edilmektedir. Böyle bir durumda mağdurenin kayıt yaşından farklı ve büyük göstermesi mümkündür. Dosyada bu yönden bir rapor olmadığı gibi, mahkemece de bu şüpheyi aşmaya yarayacak şekilde mağdurenin görünüm olarak yapılan bir tespiti de dosyada bulunmamaktadır. Tüm bu hususların yerel mahkemece tartışılmaması ve eksikliği karşısında sanığın savunmasının aksi kanaate varmak mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle eksik soruşturma nedeniyle bozma kararı verilmesi gerektiği görüşündeyim.
Üye
K.Kayan

T.C.

YARGITAY

Ceza Genel Kurulu

Esas No : 2013/14-573
Karar No : 2013/432
İtirazname : 2009/116463

Y A R G I T A Y  K A R A R I

Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi : KADIKÖY 3. Ağır Ceza
Günü : 30.01.2009
Sayısı : 50-25
Davacı : K.H.
Mağdure : Canan Aydın
Sanık : Abidin Demircan

Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı kanunun 109/1, 109/3-f, 109/5 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kadıköy 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.01.2009 gün ve 50-25 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.04.2013 gün ve 9729-4396 sayı ile;

"Kayden 18.10.1992 doğumlu olup suç tarihinde 14 yaş 9 ay 19 günlük olan mağdure ile sanığın nişanlı oldukları süre içinde cinsel ilişkiye girdikleri, akabinde 13.05.2009 tarihinde resmî nikahla evlenip çocuk sahibi oldukları olayda, sanığın aşamalarda, suç tarihinde mağdurenin yaşının büyük olduğunu zannettiğini ifade etmesi karşısında, TCK'nın 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları, sanığın ulaşmak istediği amaç ile mağdurun içinde bulunduğu sonuç da dikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesinden de yararlanılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire üyesi N.Meran; "Sanığın, hiç bir aşamada mağdurun yaşının küçüklüğü hususunda yanıldığını söylememesi ve bir kimsenin sekiz aydır tanıdığını söylediği kişinin yaşını bilmemesinin mümkün olmaması, TCK'nın 30/1. maddesinde öngörülen 'hata' halinin, ancak sanık tarafından ileri sürülmesi durumunda mahkemece takdir edilmesi gerektiği, suç tarihinden itibaren yaklaşık 6 yıl gibi bir sürenin geçmiş olduğu da gözetildiğinde, mahkemeden, sanığın hataya düşüp düşmediği konusunda sonuca varmasının istenmesinin sanığın hukuki durumuna etki edecek bir yaklaşım olamayacağı, mağdurun içinde bulunduğu evlilik durumu da suçun oluşup oluşmamasına etki etmeyeceğinden, sanığın hiç bir yerde ileri sürmediği ve yaş konusunda hataya düştüğünü belirtmediği de düşünüldüğünde, sayın çoğunluğun 'hata' araştırmasına yönelik bozma kararına katılmıyorum" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 20.06.2013 gün ve 116463 sayı ile;
"Bilindiği üzere 'hata' hali 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olup anılan maddede; '(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır
(4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz' şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiştir. Birinci fıkrada suçun maddi unsurlarında hata yani unsur yanılgısına yer verilmiştir. Başka bir deyişle suçun kast bakımından bilinmesi gereken unsurlarındaki hatayı ifade eder. Maddi unsurlarda yanılgı o suç ile ilgili yanlış ve eksik bilgi şeklinde ortaya çıkar. Bu durumda kast ortadan kalkacağı için fail hakkında beraat kararı verilecektir. Ancak fail maddi hususlarda eksik ve yanlış bilgi değil de şüphe ile hareket etmişse veya olası kast ya da bilinçli taksir sözkonusu ise hatadan sözedilemez. Diğer taraftan maddi hatanın kişinin kusuruna dayanması durumunda bu fıkranın uygulama alanı bulunmamaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında da, suçun nitelikli unsurlarında hatayı düzenlemektedir. Bu durum da kastı ortadan kaldıracağı cihetle, failin yalnızca suçun temel şekline göre cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen hata halinde kişi suçun temel haline ilişkin unsurlarında hataya düşmemiş ancak nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hata ile hareket etmiştir.

Kanunun 30/3. maddesinde iki farklı, hem hukuka uygunluk nedenlerinde hem de kusurluluğu etkileyen nedenlerin maddi şartlarındaki hata hali düzenlenmiştir. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan bir nedenin maddi şartlarındaki yanılgı durumunda fail bu hatasından yararlanır ancak hatanın kaçınılabilir olması halinde; sanık cezalandırılacaktır.

Maddenin dördüncü fıkrasında ise fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda hata haline yer verilmiştir. 'Fail kusurlu sayılması için, işlediği fiilin hukuk düzeni tarafından haksız kabul edildiği bilincinde olması gerekir. Fail yapacağı bir davranışın toplumsal düzeni korumayı amaçlayan sosyal ve hukuksal kurallara aykırı düştüğü bilincinde ise, haksızlık bilinci vardır.' (Türk Ceza Kanunu, Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç shf.820), Diğer yandan kaçınılabilir bir hataya düşen failin cezalandırılması gerekecektir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, dava konusu maddi olay değerlendirildiğinde; sanığın aşamalardaki ifadelerinde, suç tarihinde mağdurenin yaşının büyük olduğunu zannettiğini ifade etmesi, mağdurenin yaşına itiraz olarak değerlendirilebileceği, ancak mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı ve kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı olayda TCK'.nun 30. maddesindeki hata hallerinin mevcut olmadığı, Yüksek 14. Ceza Dairesinin uygulamaları incelendiğinde; 15 yaşından küçük mağdureler ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan ancak bilahare mağdure ile resmi evlilik yapan veya birlikte yaşamaya devam eden ve ortak çocukları olan sanıklar ile alakalı davalarda, mağdurenin görünüm itibariyle 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı hususunun, TCK'nun 30. maddesi bağlamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararları verildiği görülmektedir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunundaki 434. madde benzeri bir düzenlemenin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bulunmaması karşısında, aile birliğini sağlamaya matuf bir uygulamanın hukuki olmaktan ziyade vicdani olarak değerlendirildiği kanaati uyandırmaktadır. Aynı durumda olup da resmi evlilik gerçekleştirmeyen sanıklar yönünden haksızlık oluşturabilecek bu uygulama, cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçunu cebir veya tehdit ile gerçekleştiren sanıklar açısından da uygulanabilirliği düşünüldüğünde, bu nitelikteki suçları işleyenlerin daha az ceza almaları veya eylemlerinin şikayete bağlı suça dönüşme ihtimali karşısında, adaletsiz ve kamu vicdanını zedeleyen kararların verilmesine yol açabileceği düşünülmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.07.2013 gün ve 7145-8597 sayı ile, oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;
Mağdurenin babası Sayit Aydın'ın sanık Abidin hakkında kızı olan mağdureyi kaçırdığı iddiasıyla 08.08.2007 tarihinde şikayetçi olduğu,

Zeynep Kamil Kadın ve Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesince gönderilen 03.11.2008 günlü cevabi yazıda, mağdurenin 18.10.1992 tarihinde hastanede doğduğunun bildirildiği ve nüfus kaydına göre de mağdurenin 18.10.1992 doğumlu olduğu,
Anlaşılmaktadır.

Mağdure aşamalarda; lise birinci sınıfa gittiğini, okulda üçüncü sınıf öğrencisi olan sanık ile sene başında tanışıp arkadaşlık yapmaya başladıklarını, sonradan evlenmeye karar verdiklerini, 2007 yılı Haziran ya da Temmuz ayında kendi isteği ile sanıkla cinsel ilişkiye girdiğini, daha sonra hamile olduğunu anlayınca birlikte kaçmaya karar verdiklerini ve kendi rızası ile sanıkla 07.08.2007 tarihinde kaçtıklarını ve birlikte yaşamaya başladıklarını, bir çocuklarının olduğunu, evlenmek için yaşının dolmasını beklediklerini belirtmiş,

Sanık kolluktaki savunmasında; mağdureyi 8 aydır tanıdığını ve arkadaşlık yaptıklarını, 07.08.2007 tarihinde evlenmek amacıyla mağdure ile birlikte kaçtıklarını, kaçtıktan sonra mağdure ile birden fazla cinsel ilişkiye girdiğini, daha sonra ailelerin araya girmesi sonucu mağdure ile imam nikahı yaparak evlendiklerini ve birlikte yaşamaya başladıklarını söylemiş,

Savcılıkta; mağdureyi okuldan bir yıldır tanıdığını, başlangıçta arkadaş olarak birlikteliklerinin devam ettiğini, daha sonra 2007 yılı Haziran ya da Temmuz ayında mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini, mağdurenin ailesi arkadaşlıklarını bitirmesini isteyince birlikte kaçmaya karar verdiklerini ve 07.08.2007 tarihinde kaçtıklarını, daha sonra ailelerin kabul etmesi sonrasında aileler arasında bir tören yaptıklarını, ancak imam nikahı yaptırmadıklarını, resmi işlemleri yaptırmak için notere gittiklerinde mağdurenin yaşının küçük olduğunu öğrenince karakola geldiklerini dile getirmiş,

Mahkemede ise; önceki savunmalarıyla benzer anlatımlarda bulunmuş, mağdurenin yaşı küçük olduğu için evlenme işlemlerini yapamadıklarını, bir çocuklarının olduğunu belirtmiş, diğer aşamalarda olduğu gibi mahkemede de "mağdurenin yaşını 15'ten büyük olarak biliyordum" şeklinde bir savunmada bulunmamıştır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi içinde bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisinin ki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olan "çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.

Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir. Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ile mağdurenin aynı okulda öğrenci oldukları, yaklaşık bir yıl süreyle arkadaşlık yaptıkları sabit olan somut olayda, lise üçüncü sınıf öğrencisi olan sanığın kendisi ile birlikte aynı okulda lise birinci sınıf öğrencisi olan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Kaldı ki sanık hiç bir aşamada mağdurenin onbeş yaşından büyük olduğunu zannettiği veya mağdurenin kendisine böyle söylediği şeklinde bir savunmada bulunmadığından mahkemece kendiliğinden araştırılması gereken bir husus olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.

Bu nedenle, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile zincirleme şekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan ve mağdureyi alıkoyan sanığın çocukların cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılarak, her iki suç yönünden de yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; itirazın reddi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 12.04.2013 gün ve 9729-4396 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun bulunan Kadıköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.01.2009 gün ve 50-25 sayılı kararının ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.11.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

T.C.

YARGITAY

Ceza Genel Kurulu

Esas No : 2013/14-517
Karar No: 2013/514
İtirazname: 2009/63208

Y A R G I T A Y  K A R A R I

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi : SAKARYA 2. Ağır Ceza
Günü : 05.11.2008
Sayısı : 181-276
Davacı : K.H.
Mağdure : Büşra Sağdıç
Sanık : Hüseyin Acar

Çocukların cinsel istismarı suçundan sanık Hüseyin Acar'ın 5237 sayılı TCK'nun 103/2, 43/1, 31/3 ve 62/1. maddeleri gereğince beş yıl altı ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.11.2008 gün ve 181-276 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 30.01.2013 gün ve 8556-810 sayı ile;
"Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

15-18 yaş arasında bulunan sanığın, henüz on beş yaşını bitirmesine az süre kalan mağdure ile kaçtığı ve rızaya dayalı ilişkisinin gerçekleştiği, akabinde de resmî evliliğin vûku bulup, müşterek çocuk sahibi oldukları ve halen de evliliğin devam ettiği somut olayda, aynı yargılamada hakkında beraat kararı verilen sanığın babasının soruşturma safhasında alınan beyanında mağdureyi onbeş onaltı yaşlarında bildiklerini söylemesi, adli tıp raporlarında da bazen hormonal gelişim ve beslenme nedeniyle kemik yaşı ve görünümün farklı olacağının belirtilmesi karşısında, sanık hakkında TCK'nın 30. maddesi hükümlerine göre hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin suç tarihi itibarıyla görünüm olarak on beş yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları dikkate alınarak, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak, mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit edip, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken eksik incelemeyle hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi M. A. Demirezici; "Sanık mağdureden iki yıl altı ay büyük olup olaydan bir yıl önce başlamış arkadaşlıkları bulunmaktadır. Ayrıca sanık soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki savunmalarında mağdurenin gerçek yaşından büyük göründüğüne veya öyle zannettiğine dair bir beyanda bulunmamıştır. Yargılamayı yapan mahkemenin de tutanaklara yansıyan böyle bir gözlemi bulunmamaktadır.

Mağdure ile aynı köyde yaşayan ve olay tarihine kadar yaklaşık bir yıl arkadaşlığı bulunan ve aralarında ciddi bir yaş farklılığı olmayan, yaşa yönelik herhangi bir itirazda da bulunmayan sanığın, hastane doğumlu olan mağdurenin gerçek yaşını bilmemesinin hayatın olağan akışına ters düşeceği gerekçesi ile mahkûmiyetine dair hükmün onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.05.2013 gün ve 63208 sayı ile;
"...Sanığın babasının mağdurenin yaşının büyük olduğu hususundaki iddiasının yaşa itiraz olarak değerlendirilebileceği, mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı, kaçınılamaz bir hatanın söz konusu olmadığı, diğer taraftan sanık ile mağdurenin aynı köyde yaşadıkları ve suç tarihinden bir yıl öncesinden itibaren arkadaşlıklarını sürdürdükleri gözetildiğinde, yaşa yönelik herhangi bir itirazı bulunmayan sanığın, hastane doğumlu mağdurenin gerçek yaşını bildiğinin kabul edilmesi gerekmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 15.05.2013 gün ve 5500-6051 sayı ile, oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocukların cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocukların cinsel istismarı suçundan sanık hakkında TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;

19.02.1993 günü hastane doğumlu olarak dünyaya gelen mağdure ile aynı köyde yaşayan sanığın bir yıldır duygusal birlikteliklerinin olduğu, mağdurenin babasının yaşlarının küçük olması nedeniyle bu ilişkiye onay vermediği, bunun üzerine sanık ile mağdurenin suç tarihinde evlenmek amacıyla kaçıp cinsel ilişkiye girdikleri, ailelerinin durumu öğrenmeleri üzerine sanığın anne ve babasının evine geldikleri, daha sonra da düğün yaptıkları, yaşlarının küçük olması nedeniyle resmi nikâh yapamadıkları, güncel nüfus kaydına göre mağdurenin 21.03.2008 tarihinde bir çocuk dünyaya getirdiği,

Mağdurenin; sanık ile birbirlerini sevdiklerini, suç tarihinde ailesine haber vermeden sanığa kaçtığını, boş bir evde kaldıklarını ve rızasıyla ilişkiye girdiklerini, ailelerin durumu öğrenmesi üzerine sanığın ailesinin yanına gittiklerini, yaşının küçük olması nedeniyle resmi nikâh yapamadıklarını, gerçek yaşının nüfustaki yaşı olduğunu, şikâyetçi olmadığını, yaşları tutunca resmi olarak evleneceklerini,

Hakkındaki beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş bulunan sanığın babası Mehmet Acar'ın kollukta; mağdureyi tanıdığını, oğlunun mağdureyi sevdiğini ve evlenmek istediğini, oğluna; "yaşınız küçük, zamanı geldiğinde sizi evlendiririz" dediğini, oğlunun bir daha bu konuyu açmadığını, olay günü kendisini arayarak mağdureyi kaçırdığını söylediğini, Cumhuriyet savcılığında ise; mağdurenin onbeş, onaltı yaşlarında olduğunu bildiğini,

Mağdurenin babasının; sanığı aynı köyde yaşadıkları için tanıdığını, kızının sanık ile görüştüğünü ve evlenmek istediğini eşinden birkaç kez duyduğunu, kızı ile konuşarak yaşının küçük olduğunu, eğitim öğretimini tamamlaması, evlenmek için acele etmemesi gerektiğini söylediğini, kızının da tamam dediğini ve konuyu kapattıklarını, olay günü sanığın evlenmek amacıyla kızını kaçırdığını öğrendiğini, bunun üzerine anlaştıklarını ve düğün yaptıklarını,

Sanığın; mağdure ile ailelerine haber vermeden kaçtıklarını, bir tanıdığının evinde kaldıklarını ve cinsel ilişkiye girdiklerini, yaşları küçük olduğu için nikâh yapamadıklarını beyan ettiği,

Sanığın hiçbir aşamada mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne, mağdureyi onbeş yaşından büyük zannettiğine ilişkin bir beyanda bulunmadığı,

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminden alınan nüfus kaydından mağdure ile sanığın 20.04.2010 tarihinde resmi nikâhlı olarak evlendikleri,
Anlaşılmaktadır.

01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen, "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Anılan maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin basit halinden sorumlu tutulacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu hükümden yararlanabilmesi için, içerisinde bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş, diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı da içerisinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması halinde kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Bu aşamada uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Birinci fıkranın ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı bulunduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik veya dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olan "çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;
"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklindedir.

Bu hüküm uyarınca suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. İlki on beş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşı tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönü ile eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, 103. maddede düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı halde, onbeş yaşı doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki yanılgısı esaslı bir hata niteliğinde olursa, bu takdirde fail TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir. Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ile mağdurenin aynı köyde ikamet ettikleri ve birbirlerini tanıdıkları, yaklaşık bir yıl süreyle de duygusal anlamda arkadaşlık yaptıkları sabit olan somut olayda, suç tarihi itibarıyla onbeş yaşın içerisinde olan sanığın, mağdurenin onbeş yaşından küçük olduğunu bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, kaldı ki sanık ya da müdafiinin hiç bir aşamada mağdurenin onbeş yaşından büyük olduğunu zannettiği veya mağdurenin kendisine böyle söylediği şeklinde savunmada bulunmadıkları göz önüne alındığında, sanık yönünden TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları bulunmamaktadır.

Bu nedenle, onbeş yaşından küçük olan mağdure ile zincirleme şekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocukların cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 30.01.2013 gün ve 8556-810 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun olan Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.11.2008 gün ve 181-276 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.11.2013 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

T.C.

YARGITAY

14. Ceza Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Y A R G I T A Y   İ L A M I

Esas No : 2011/22094
Karar No : 2013/10790
Tebliğname No : 5 - 2010/137566

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık Sercan Kaya'nın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 25.11.2009 gün ve 2009/260 Esas, 2009/400 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;
Kayden 04.11.1994 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşında ancak bu yaşı henüz tamamlamayan mağdurenin rızası ile sanıkla kaçtıkları ve cinsel ilişkiye girdikleri, 26.01.2011 tarihinde resmî nikâhla evlenip çocuk sahibi oldukları ve halen de evliliğin devam ettiği olayda, sanığın duruşmada, suç tarihinde mağdurenin kendisine 16 yaşında olduğunu söylediğini beyan etmesi, mağdurenin de bu bu ifadeyi doğrulaması ve kimi Adli Tıp raporlarında genetik beslenme ve hormonal nedenlerle kayıt yaşının kemik yaşından farklı olabileceğinin belirtilmesi karşısında, TCK.nın 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları da dikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesinden de yararlanılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 31.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

14. Ceza Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Y A R G I T A Y   İ L A M I

Esas No : 2013/7152
Karar No : 2013/12291
Tebliğname No : KD - 2009/199892

Sanık Zafer Saydam'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ve sanıklar Nuray Saydam, Süleyman Saydam ile Zekiye Şölen'in ise çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna katılmaktan mahkûmiyetlerine dair Salihli Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.03.2009 gün ve 2008/180 Esas, 2009/66 Karar sayılı hükümlerin süresinde sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 24.04.2013 gün ve 2011/11123 Esas, 2013/4930 Karar sayılı ilamı ile mağdurenin aşamalarda sanık Zafer'e 17 yaşında olduğunu beyanla şikâyetçi olmaması, sanık Zafer'in mağdurenin yaşının büyük olduğu yönündeki savunması ile dosya kapsamı karşısında sanık Zafer hakkında TCK.nın 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin görünüm olarak 15 yaşından küçük olup olmadığı araştırılıp mahkeme gözleminin tespiti ile gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturmayla yazılı şekilde karar verilmesinden dolayı hükümlerin bozulması yönündeki kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.06.2013 gün ve 2019/199892 sayılı itiraznamesi ile sanıklar haklarında hata halinin uygulanması koşullarının bulunmadığı, Dairenin bu hususta verdiği kararların evlilik birliğini sağlamaya matuf bir uygulama olup hukuki olmaktan ziyade vicdani olarak değerlendirme yapıldığı ve bu durumun anılan suçları cebir veya tehdit ile gerçekleştiren sanıklar açısından da uygulanabilirliği düşünüldüğünde bu nitelikteki suçları işleyenlerin daha az ceza almaları veya eylemlerinin şikâyete bağlı suça dönüşme ihtimali karşısında adaletsiz ve kamu vicdanını zedeleyen kararların verilmesine yol açabileceği gerekçesiyle Daire kararının hatalı olduğundan bahisle 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya

Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görüldüğünden İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizin 24.04.2013 gün ve 2011/11123 Esas, 2013/4930 Karar sayılı ilamı ile sanıklar haklarında müsnet suçlardan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına ilişkin kararının 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkraları uyarınca KALDIRILMASINA, karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık Zafer hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde,
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar Nuray, Süleyman ve Zekiye haklarında kurulan hükümlerin incelenmesine gelince,
Suç tarihinden önce sanık Zafer'in kayden 01.01.1995 doğumlu olup tanıştıkları dönemde 14 yaşı içerisinde bulunan mağdure Derya ile arkadaş olmasının ardından ilerleyen süreç içerisinde gerek kendi ana babası olan sanıklar Nuray ile Süleyman'ın gerekse babasının ölmesi nedeniyle mağdurenin birlikte yaşadığı annesi olan sanık Zekiye'nin bilgi ve rızaları dışında mağdure ile birden ziyade cinsel ilişkiye girdiği ve mağdurenin hamile kalmasının üzerine durumu öğrenen sanıklar Süleyman, Nuray ve Zekiye'nin bir araya gelip sosyal yaşam koşulları, toplumsal bakış açısı ve içinde yaşanılan çevrede geçerli geleneklerin getirdiği zorunluluktan dolayı esasen yaşı küçük olduğu için resmi nikâh kıyılamayan mağdurenin yapılacak mahalli düğün sonrası Süleyman'ın evine getirilip burada Zafer'le beraber yaşaması hususunda anlaşmaya varmalarından sonra gerçekleştirilen düğünün ardından sanık Zafer'le birlikte diğer sanıklar Nuray ve Süleyman'ın evinde yaşamaya başlayan mağdurenin düşük tehlikesi yaşaması nedeniyle kaldırıldığı hastanede yaşının küçük olduğunun ortaya çıkması üzerine sanıklar haklarında kanuni işlem yapıldığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mevcut haliyle sanık Zafer'in mağdureye karşı işlediği suçlardan önceden haberdar olmayan ve sonradan mağdurenin hamile kalması sebebiyle düğün yapmak zorunda kalan sanıklar Nuray, Süleyman ve Zekiye'nin suç işleme kastıyla hareket etmedikleri hususu da göz önüne alınarak atılı suçtan beraatlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyetlerine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar Nuray, Süleyman ve Zekiye müdafilerinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

14. Ceza Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Y A R G I T A Y   İ L A M I

Esas No : 2012/14879
Karar No : 2013/10478 TUTUKLU
Tebliğname No : 14 - 2012/261666

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık Erdal Kanlı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım etme suçundan sanıklar Hüseyin Kanlı ve Gülümser Kanlı'nın yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetlerine dair Kilis Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.06.2012 gün ve 2011/145 Esas, 2012/122 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık Erdal Kanlı hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, sanık Hüseyin Kanlı hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım etme suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;
5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan sadece kendi alt soyu üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğun koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı, kendi alt soyu üzerindeki vesayet ve kayyımlık yetkileri dışındaki vesayet ve kayyımlık yetkileri bakımından cezanın infazının tamamlanmasına kadar uygulanacağı gözetilmeden, 53/1-c maddesindeki hakların tamamının koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması,

Kanuna aykırı, sanıklar Erdal ve Hüseyin müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, belirtilen nedenle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden duruşma yapmaksızın CMUK.nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerde yer alan 5237 sayılı TCK.nın 53. maddesi gereğince hükmedilen hak yoksunluğu ile ilgili bölümlerin çıkarılarak, yerlerine ''Sanığın 5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile haklarından koşullu salıverilme tarihine, 53/1. maddesinde yazılı diğer haklardan 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına'' ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanıklar Gülümser Kanlı hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım etme suçundan kurulan hükümlerin temyizine gelince;
Sanık Gülümser'in soruşturma ve yargılama evresinde 14 yaşı içinde bulunan mağdurenin yaşını 17 olarak bildiğini belirtmesi, mağdurenin beyanlarında 17 yaşında olduğunu söylediğini ifade etmesi, mağdurenin fiziksel olarak 175 cm boyunda ve 58 kg ağırlığında olduğunun, yaşından büyük gösterdiğinin anlaşılması ve sanık Gülümser'in mağdurenin gerçek yaşını bildiğine, öbür sanıklar Hüseyin ve Erdal'ın kendisine yaş konusunda bilgi verdiklerine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmaması karşısında, sanık Gülümser'in TCK.nın 30/1. maddesinde öngörülen hata kurumundan yararlandırılması gerektiği ve suçun maddi unsurlarında hataya düştüğü gerekçesi ile beraatine karar verilemesi gerektiği gözetilmeden, TCK.nın 103/2, 39/1, 43. maddeleri uyarınca mahkûmiyetine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı sanık Gülümser müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün belirtilen nedenle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.10.2013 tarihinde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümler bakmından oybirliğiyle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
TCK.nın 109/1. maddesi uyarınca bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
Aynı maddenin 3/f. fıkra ve bendi ise bu suçun; çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezanın bir kat artırılmasını öngörmüştür.

109. maddede öngörüldüğü üzere suçun oluşması, mağdurun rızası olmaksızın bir yerde alıkonulması veya bir yere gitme hürriyetinden yoksun bırakılması ile oluşmaktadır. Mağdurun bu alıkoymaya rızasının bulunması ise ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran bir nedendir ve TCK.nın 26. maddesi uyarınca faile ceza verilmemesi sonucunu doğurur.

Bunun yanında Türk Medeni Kanununun 13. maddesinde “yaşının küçüklüğü yüzünden ….. akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir” hükmünü düzenlemiş, 16. maddesinde ise, “ ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.” hükmünü öngörmekle, ayırt etme yeteneğine sahip küçüklerin, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada velilerinin rızalarını almaya ihtiyaçları olmadığını vurgulamıştır.

14 yaşı içindeki mağdure kendi rızası ile cinsel ilişkiye girmiş ancak, TCK.nın 103. maddesinde 15 yaşını doldurmamış kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar, çocuk istismarı olarak kabul edildiğinden, cinsel istismar suçu oluşmuştur. Bu suça ilişkin olarak mağdurenin rızasının bulunmasının bir önemi yoktur.
Temyiz kudretine sahip çocuğun rıza ile bir yere gitme ve orada kalması suç oluşturmaz ise de, mağdureye karşı 103. maddedeki cinsel istismar suçunun gerçekleştirilmesi nedeniyle 109/1. maddede öngörülen suçun “hukuka aykırılık” unsurunun oluştuğu kabul edilebilecektir.

Ancak, “15 yaşından küçük olma”, 103/1-a, 2. maddedeki suçun kanuni unsuru olup, 109. maddedeki alıkoyma ve tutma eyleminin “hukuka aykırı oluşunun dayandığı bir durum olduğundan ve bu nedenle 15 yaş altı çocuğa karşı işlenen 109/1. maddedeki suçun oluştuğu kabul edildiğinden ayrıca 109/3-f. maddedeki, mağdurun çocuk olduğu gerekçesiyle yapılan artırım, 61/3. maddede düzenlenen mükerrer değerlendirme yasağında olduğu gibi bir durumla karşılaşacaktır.

Mağdurenin yaşının küçüklüğüne bakıldığında rızasına itibar edilemeyecek olduğu düşünülerek, 109/1. maddede öngörülen suçun oluştuğu kabul edildikten sonra, aynı suçun 3-f. fıkrasında belirtilen suçun, çocuğa karşı işlenmiş olma halinin cezanın artırım nedeni olarak kabul edilmesi, bir hukuka aykırılıktır. Her ne kadar TCK'da böyle bir mükerrer değerlendirme yasağına yer verilmemiş ise de, içtihatla bir suçun unsuru kabul edilen 15 yaşından küçük çocukların, bu yaşları nedeniyle rızalarına itibar edilememesi hali, sanık hakkında takdir olunacak cezanın belirlenmesi sırasında aynı hususa tekrar tekrar değinilerek ceza artırımı yapılmasını da gerektirmemelidir.

Çocuk olma halinin, mağdurun rızasına itibar edilemeyecek olması nedeniyle hem cezanın belirlenmesindeki unsur ve sonrasında da artırım nedeni kabul edilmesi bu nedenle hukuka aykırıdır. Çocuk mağdurun zorla, hile ya da tehditle hürriyetten yoksun bırakılması halinde ise, 109/3-f maddesinde öngörülen arttırım yapılmasına bir engel bulunmamaktadır. Çünkü bu durumda mağdurun alıkonulmaya rızası olmadığından çocuk olma hali bir arttırım nedeni olarak kabul edilebilir.

Açıkladığım düşüncelerle sayın çoğunluğun onama kararın hürriyetinden yoksun bırakma suçuna ilişkin hükmün bu yönlerden bozulması gerektiği kanaatiyle katılamıyorum.

ÜYE
Necati Meran


Kategori: cinsel istismarla ilgili yargıtay kararları, istismarda rıza, istismarda savunma, istismarda kamu davası, istismarda şikayet süresi, istismarda iftira, cistismarda delil, istismarın sonuçları