Prof. Dr. HAYRİ DOMANİÇ

TÜRKİYE’NİN DE TARAF OLDUĞU MİLLETLERARASI
ANLAŞMALARA AYKIRI BAZI KANUNLARIN
DEĞİŞTİRİLMESİ KONUSUNDA GEREKÇELER:

BİRİNCİ BÖLÜM
PARA VE MAL BORÇLARINDA YAPTIRIMLARIN ÖZET
TARİHÇESİ:

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde Hocam Ord. Prof. Dr. ANDREAS B. SCHWARZ’ın eseri olup, diğer Hocam merhum Doç. Dr. BÜLENT DAVRAN tarafından tercüme edilen 1948
yayımı Borçlar Hukuku Dersleri adlı kitabın 82 ve devamı sayfalarında özetlendiği üzere, para ve mal borçlarının yerine getirilmemesine, direnceye uğramasına;
- Borçlunun parçalanıp et ve kemiklerinin alacaklılar arasında
paylaşılmasından,
- Köle olarak çalıştırılmasına,
- Sonra hapsedilmesine,
kadar değişik yaptırımlar uygulanmış ve zamanla borçluların tüm mallarının haczi, daha sonra da borçlunun yaşaması ve mesleğini yapması için zaruri malları hariç diğer mallarının satılması yollarına gidilmiştir.
Şöyle ki:
1) Merhum Hocamız Dr. SCHWARZ’ın eserinin 82. Sahifesine göre:
“ Bugünkü hukuk kültüründe biz normal mesuliyet tarzını , borçlunun mameleki ile mesuliyeti olarak kabul ettiğimiz halde eskiden bu mesuliyet, şahsın fizik mevcudiyeti ile, hayatı, bedeni ve hürriyeti ile mesuliyeti, yani bizzat şahsın vücudunu icraya mevzu teşkil etmesi suretile mesuliyeti şeklinde idi. Eski devirlerde şahsın bu mesuliyeti çok şiddetli ve zalimane idi; alacaklının, kendisine karşı mesul olan şahsı, yani rehineyi ve sonra bizzat borçluyu öldürmek ve sakatlamak hakkına malik olması eski ve iptidai hukukların hemen hepsinde tesadüf olunan bir keyfiyettir. Romada Milattan evvel beşinci asırda meydana getirilen XII Levha Kanununun bu hususa ait çok şiddetli hükümleri meşhurdur. Bu hükümlere göre, muayyen bir zamanda borç ödenmediği takdirde alacaklılar borçluyu parça parça
etmeye mezun idiler ve her alacaklı tarafından borçlunun vücudundan, alacağına nisbetle fazla et parçası ayrılmış olmasının bir haksızlık telakki edilmeyeceği tespit olunmuştu. Bu hüküm iptidai hukukların hemen hepsinde görülen tezahürlerin aynıdır; bunlarda, şahsın uzuvlarından her birine ayrı ayrı kıymet takdir edilirdi ve alacaklı alacağına göre, bunları kesmek hakkını haizdi.” merhum hocamız SCHWARZ ’ın bu yazının altına koyduğu (8) numaralı dip notu da şöyledir: “ Josef Kohler ‘ Hukuk meydanında Şekspir’ (Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz)
isimli kitabında, ‘Venedik taciri’ piyesine istinaden, eski borçlar hukukunun bu sakatlama metodu hakkında, hukuk tarihine müteallik çok istifadeli materiyel toplamıştır. Bu dramda yapılan bir akitle murabahacı Shylock’a borçlu Antonio’nun etinden yarım kilo kesmek hakkının verilmesi, hukuk tarihine müteallik hakikatlere
tamamiyle uymaktadır; borçlu da çok mahir bir kadın avukat, Portia tarafından şu şekilde müdafaa edilmiştir; Gerçi murabahacıya borçlunun etinden yarım kilo kesmek hakkı verilmiştir, fakat murabahacının bir damlacık bile fazla kan akıtmağa hakkı yoktur. Bu hukuki müdafaa tarzı Oniki Levha Kanununun yukarıda zikretmiş olduğumuz ahkamının tamamen aksini ifade etmektedir.”
2) İ.Ö. 1958 - 1916 yıllarında yaşadığı bilinen Babil Kralı HAMMURABİ’nin 282 maddelik kanunlarında da borçlunun karısının, çocuklarının alacaklı emrinde köle gibi çalıştırılması usulü vardı. Ancak Hammurabi Kanunlarının 117. Maddesine göre borçlu ile karısı ve çocuklarının köle gibi çalıştırılması üç yılla sınırlanmıştı. 118. Maddeye göre alacaklının köle gibi çalıştırdığı borçlu ve ailesini üçüncü şahıslara kiralaması da mümkündü.
3) Borçlunun köle gibi çalıştırılması usulü eski Mısır’da da vardı ve İ.Ö. 8. Asırda Kral BOKCORIS tarafından kaldırılmıştır.
4) Borçlunun vücudu ile sorumluluğu prensibi Yunanistan’ın sadece Atina şehrinde de İ.Ö. 6. Asrın sonlarında SOLON kanunlarile kaldırılmıştır.
5) Roma’da, İ.Ö. 449 yılında yapılan XII Levha Kanunun getirdiği borcunu ödemeyen borçlunun öldürülmesi ve etlerinin alacaklılar arasında paylaşılması kuralının faydasızlığı anlaşıldığından “ alacaklının borçluyu öldürme hakkından borç için KÖLELİK safhasına” geçilmiştir. H. PETITMANGİN adlı bir Fransız tarafından yazılan ve
Roma tarihinden alıntılar yapan 1954 yayımı VERSIONS LATİNES COMMENTEES adlı kitabın 139. Sayfasında da belirtildiği gibi, borçlunun çalışarak borcunu ödemesine kadar
köle edinilmesi PETER FAMİLİUS = aile babasının karısı ve çocuklarını satabilmesi kuralı gereğince, borçlunun malı sayılan çocuklarını ve karısını da kapsamaktadır.
Roma’da bu kuralın kaldırılması için, İ.Ö. 295 yılında KONSUL APPİUS ile SERVİLİUS bir mücadele başlatmıştır.
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından yayımlanan ARGUMENTUM adlı derginin 1993 Mayıs sayısının 612. Sayfasında Nurcan İPEK tarafından belirtildiğine göre;
“ XII Levha Kanunu’nda usul hukukunu tamamlayan
icra usulünde önemli hükümler yer almaktaydı.
Tab.III.1. Aeris confessi rebusque iure iudicatis XXX
dies iusti sunto. 2. Post deinde manus iniectio esto. In
ius ducito. 3. Ni iundicatum facit aut quis endo eo in
iure vindicit, secum ducito, vincito aut nervo aut
compedibus XV pondo, ne maiore, aut si volet minore
vincito. 4. Si volet suo vivito. Ni suo vivit, qui eum
vinctum habebit, libras farris endo dies dato. Si volet,
plus dato.
Bu hükme göre, karar verildikten sonra borçlunun borcunu ödemesi için 30 gün yasal süre verilir. Bu süreden sonra alacaklı borçluya el koyar ve magistra önüne götürür. Borlu mahkumiyet kararını yerinegetirmezse ya da magistra önünde kimse onun için kefil olmazsa, alacaklı kimse onu kendisiyle birlikte alıp götürür, ya zincire vurarak hapsedebilir. Zincirler 15 ağırlıktan fazla olmasın ya da isterse daha az ağırlıkla borçluyu bağlayabilir. Eğer borçlu isterse tek başına yaşar, tek başına yaşamazsa onu bağlı tutacak kimse her gün için bir libre tahıl verir, eğer isterse daha fazla verebilir. El koymayı (manus inectio) takip eden 60 gün içinde üç defa borçluyu Pazar kurulduğu günlerde Roma’nın belirli bir meydanına götürerek, onu kurtarabilecek kimselere bildirmek zorundaydı. Borç ödenmediğinde alacaklı borçlu üzerinde mutlak bir iktisaba sahip olurdu; borçlusunu isterse öldürebilir, isterse Roma sınırı olan Tiber nehrinin öteki yakasında köle olarak satabilirdi. Kişi üzerindeki icra usulü XII Levha Kanunu’ndan sonra çok uzun bir süre devam etmiş, ancak praetor hukukunun yalnız malları hedef alan icra usulünü getirmesiyle önemli değişiklikler olmuştur.”